Carlo Fusaro

carlo.fusaro@unifi.it

Io la penso così

Costituzione e terzo potere.

Maranini e il modello italiano di magistratura

 (rileggendo le posizioni sulla magistratura di uno dei padri della nostra Facoltà)

 

      1. Vi sono tematiche che ciclicamente si ripropongono ed è inevitabile, in alcuni casi, che ciò accada. Una fra queste è il confronto-scontro fra magistratura (potere giudiziario) e politica (potere governativo e legislativo). Se, infatti, costituzionalismo è, almeno nella sua accezione deontica, limitazione del potere, e se strumentale alla limitazione del potere è il pluralismo istituzionale fra poteri che reciprocamente si controllano, si confrontano, si contendono lo “spazio” costituzionale, si capisce che un certo tasso di tensione fra chi ha funzioni di scelta e attuazione di indirizzo politico in via amministrativa e chi ha funzioni di applicazione delle scelte di indirizzo tradotte in forma legislativa in via giurisdizionale sia da considerarsi fisiologico e naturale. Da noi questo scontro assume spesso toni più aspri e, soprattutto, più beceri senza quello stile che non è mera ipocrisia ma rispetto di fondo per le istituzioni: è una malattia dalla quale si dovrebbe guarirre, ma ciò non cambia la sostanza.

      D’altra parte, come proprio Maranini ha concorso a insegnare, valutare l’opera di uno studioso del passato impone un’attenzione preventiva al contesto in cui egli si trovava ad operare e alla differenze rispetto al contesto attuale. Ciò che valeva ieri, può non valere oggi. Quelli che ieri apparivano come difetti sono diventati oggi dei pregi. Quelli che erano vantati come pregi, sono diventati difetti. Se si rileggono le opere più impegnate di Maranini in tema di organizzazione e tutela dell’indipendenza della magistratura (mi riferisco per esempio alla celeberrima relazione al Congresso dell’Associazione nazionale dei magistrati tenutosi nel 1965 a Gardone Riviera e al capitolo quinto della Storia del potere in Italia), si ha la sensazione molto precisa di trovarsi davanti a testi di un costituzionalista che si sentiva profondamento impegnato in una vera e propria “missione” di politica costituzionale.

      Così come nella seconda metà degli anni Cinquanta una parte autorevole degli studiosi italiani di diritto costituzionale, prima fra tutte la scuola fiorentina di Piero Calamandrei, fu impegnata a fondo nello sforzo di favorire l’attuazione della Costituzione, così allo stesso modo dieci anni dopo, Giuseppe Maranini fu impegnato su un’altra priorità costituzionale: assicurare al nostro ordinamento, sull’esempio dei modelli anglosassoni e soprattutto di quello americano che aveva preso ad amare nella seconda fase della sua vita di studioso (come ha documentato Eugenio Capozzi), un potere giudiziario realmente indipendente e in grado di porsi come limite rispetto agli altri poteri, dentro e fuori dello Stato: tanto più a fronte di un’opposizione politica che di fatto si poteva considerare se non inesistente certo non spendibile come alternativa al potere (l’alternanza al potere essendo la principale forma di limitazione del potere politico).

      Per conseguire questo scopo, nel contesto generale di allora, e nel contesto specifico di un ordinamento giudiziario non ancora aggiornato, Maranini si avvale dei materiali allora disponibili e (son cose che si dicono con la consapevolezza che costituiscono classico “senno di poi”) non si avvede di alcune difficoltà e di alcune contraddizioni, figlie di quell’approccio e della pretesa di applicare al contesto italiano (caratterizzato da una magistratura corpo burocratico) soluzioni e parametri propri di esperienze e ordinamenti diversi.

 

      2. Se si legge in particolare la relazione al Congresso dell’Anm del 1965, si vede che essa, dal punto di vista teorico generale, si basa sulla riproposizione della teoria del c.d. “indirizzo politico costituzionale” (che Maranini chiama in quella occasione “indirizzo politico fondamentale” o anche “indirizzo politico di regime”) e che era certo influenzata dalla teorizzazione di Paolo Barile, proposta nel saggio su ruolo e attribuzioni del presidente della Repubblica comparso sulla Rivista trimestrale di diritto pubblico nel 1958. Su questo fondamento Maranini innesta, richiamando la dottrina americana e segnatamente Cardozo, nonché quella italiana alla precedente più vicina (Ascarelli), la teorizzazione di un “indirizzo politico dei magistrati” che è, a ben vedere, una sorta di “indirizzo politico del singolo giudice”: la sua idea è che il singolo giudice interpreta la legge e direttamente la Costituzione interrogando solo la propria individuale coscienza.

      E’ qui, che emergono alcune contraddizioni che oggi è forse più facile individuare e segnalare: la prima riguarda proprio l’assunto di fondo, cioè la teoria dell’indirizzo politico costituzionale, cui spesso si fa ricorso ancor oggi, ma che non per questo a me risulta più accettabile. Distinguere fra indirizzo politico di maggioranza e indirizzo politico costituzionale è operazione intelligente, ma che si basa nondimeno su un presupposto assurdo: l’idea che sia possibile e legittimo individuare in costituzione una sorta di “superindirizzo politico” fissato una volta per tutte, rispetto al quale quello delle contigenti maggioranze che si alternano alla guida del governo costituirebbe necessariamente una mera attuazione. In realtà, questa idea viene per lo più utilizzata allo scopo di attribuire un surplus di legittimazione (quale può derivare dalla peculiare forza della norma costituzionale) a specifiche e contingenti opzioni politiche.

      La seconda contraddizione sta nel fatto che la posizione di Maranini sottovaluta gravemente le conseguenze di un esercizio troppo creativo della funzione di interpretazione del diritto riconosciuta al magistrato, specie se giudice. Maranini sembra non avvedersi che ciò nuoce alla essenziale posizione di terzietà del giudice. Mi riferisco al rischio di un cortocircuito che porti a snaturare la giurisdizione confondendola appunto con la produzione del diritto, con la legislazione, e perciò con la politica: con tutte le conseguenze del caso. (A) La prima e più seria conseguenza consiste nel fatto che, appunto, un giudice creatore di diritto difficilmente può restare terzo. La terzietà del giudice tipica della struttura triadica della funzione giurisdizionale sta certo, prima di tutto, nella condizione per cui chi giudica è altro rispetto alle parti, ma anche nell’essere egli percepito ed accettato come tale da queste. Ma ciò dipende strettamente dalla capacità del giudice di assicurare che la sua decisione si fonda non sul proprio arbitrio né sulla propria preferenza, ma su parametri tendenzialmente esterni, relativamente oggettivi, razionalmente utilizzati e argomentati in modo così convincente che li renda in senso lato accettabili, il che vuol dire seguendo precise  e rigorosissime norme procedurali fondate sul  contraddittorio delle parti. Sotto questo profilo le pur datate concezioni dei costituenti sono concezioni che hanno segnato profondamente e sono tuttora parte della cultura e della sensibilità giuridica media di tutti gli ordinamenti, non solo quelli continentali, c.d. di civil law, quanto anche di quelli di common law, cioè di diritto giurisprudenziale, nei quali il giudice ha pure margini tanto più ampi. Eppure, anche in quegli ordinamenti il giudice è vincolato al precedente: è vincolato, comunque e sempre, a regole che, anche se spesso non sono di diritto scritto, in ogni caso egli deve ricavare fuori da sé (appunto dalla common law che non è atto del Parlamento, ma certo non è concepita come scelta libera del giudice). (B) In secondo luogo, se i margini di interpretazione del giudice restano insopprimibili, e la vera differenza fra ordinamenti sta allora nell’entità di questi margini, occorre avere la consapevolezza che quanto maggiori risultano questi margini tanto più si pone un problema di legittimazione del giudice e di sua responsabilità di tipo non esclusivamente giuridico, ma anche politico-costituzionale. Qui esulo del tutto dalla disputa intorno alle cause dell’allargarsi dei margini di interpretazione del diritto da parte del giudice nel nostro ordinamento. Tanto meno è questione, in questa sede, di chi di ciò porti la responsabilità: se si tratti di invadenze  deliberate o della conseguenza necessitata di quel fenomeno di crisi della legge di cui si diceva. E’ un fatto, però, che più la giurisdizione tende ad avvicinarsi alla legislazione, e quindi alla politica, maggiore l’eventualità che ci si domandi in base a quale investitura la prima faccia concorrenza o peggio si sostituisca alla seconda. Non a caso che alcuni magistrati nei paesi di common law sono elettivi. (C) Infine, ci si deve domandare se il giudice quando esercita le sue funzioni sconfinando in ambiti diversi, penso in questo caso all’amministrazione, abbia le risorse di competenza e tecnico amministrative per farlo.

      La terza contraddizione riguarda il fatto che, almeno nella relazione di Gardone (meno nella Storia del potere), Maranini se non ignora certo, non sembra comunque porsi adeguatamente il problema della distinzione fra magistrati giudicanti e magistrati requirenti, che pure egli stesso mette in luce in altri scritti successivi (per esempio nel suo saggio sulla rivista Dialectica).

      La quarta sta nel fatto che Maranini sembra in apparenza trascurare che non è possibile da un lato concepire ruolo e funzioni del giudice alla stregua di come il terzo potere si pone nei paesi anglosassoni, dall’altro, al tempo stesso, avere una magistratura con le caratteristiche ultrasecolari delle magistratura italiana (che per altri aspetti egli criticava), organizzata in una corpo unico all’interno del quale condividono la medesima carriera magistrati giudicanti e magistrati dell’accusa, giudici veri e parti.

      Ecco perché, proprio a quel Congresso dell’Anm, nell’intervenire dopo di lui, Giovanni Leone portò l’attenzione sulla diversa legittimazione dei magistrati in generale e dei pubblici ministeri in particolare negli ordinamenti di common law. Maranini in quella occasione gli risponde teorizzando l’uguale sovranità del corpo giudiziario e delle istituzione direttamente rappresentative… arrivando addirittura ad evocare le modalità di selezione dei professori universitari e dei presidi come modello per garantire anche alla magistratura forme ottimali di selezione e di accesso. Certo, i tempi anche all’università erano ben altri di quelli che abbiamo conosciuto noi, e nondimeno l’impressione di una forte dose di ingenuità quelle idee la suscitano.

 

      3. Ma il fatto è che, come si notava prima, Maranini aveva individuato delle priorità e a quelle stava dedicando i suoi sforzi: né poteva conoscere ciò che poi l’esperienza a noi, o almeno ad alcuni di noi, ha insegnato. Si può dunque affermare che Giuseppe Maranini dette, anche con il suo prestigio di studioso ormai conquistato ai principi liberaldemocratici e divenutone uno dei principali interpreti fra i  costituzionalisti, un contributo rilevantissimo alla costruzione del modello italiano di magistratura affermatosi a partire dalla seconda metà degli anni Sessanta. Un’impostazione, come si diceva da inquadrare nel contesto generale della ritardata attuazione del dettato costituzionale. 

      Il discorso valeva anche per il titolo IV della parte II della Costituzione sulla magistratura: la legge istitutiva del Csm, come sappiamo tutti, era arrivata solo nel 1958, e si era caratterizzata del resto per una disciplina alquanto conservatrice, tutta rivolta a ridimensionarne la portata innovativa (al punto da essere in parte giudicata incostituzionale, laddove imponeva la previa proposta ministeriale in materia di decisioni sul personale, cioè le più delicate e cruciali delle sue funzioni). La ritardata attuazione di due istituti chiave come Corte e Csm non poté che condizionare in profondità l’esercizio della giurisdizione: questa restò a lungo amministrata dal Governo mentre il controllo di costituzionalità rimase affidato alla Corte di cassazione, alcune delle interpretazioni più chiuse e conservatrici della quale sarebbero divenute oggetto, non a caso, delle prime sentenze della Corte costituzionale neo-nata. Costituzionalisti dei più diversi orientamenti scrissero parole di fuoco sul tradimento della volontà costituente (e Maranini fra questi). Non posso soffermarmi, anche se è una pagina bella e interessante culturalmente della storia delle istituzioni in Italia quella che segna la contrastata ma forte affermazione di un terzo potere effettivamente indipendente: affermazione che andò di pari passo, com’è naturale, con l’evoluzione complessiva di una società che, progressivamente, si sviluppava economicamente, si apriva, si laicizzava, si modernizzava. Nel contesto dell’epoca, la battaglia anche generazionale contro la gerarchizzazione dell’ordine giudiziario in nome dell’art. 107.3 Cost. fu decisiva: non si deve dimenticare che, se non altro per questioni anagrafiche, la Cassazione degli anni ’50 e ’60 non poteva che essere formata, con eccezioni rarissime, di uomini formatisi durante il fascismo: sicché superare l’assetto gerarchico appariva allora, al di là del dato corporativo che ovviamente incideva pure, condizione per un esercizio della giurisdizione in sintonia con una società mutata e con una Costituzione fondata su principi tanto diversi da quelli del Ventennio e, nelle parti riguardanti il lavoro e l’economia, tanto diversi anche da quelli dello stato liberale. Ciò appariva poi indispensabile per potare l’ordinamento delle numerose leggi che appunto con la Costituzione erano incompatibili. Di qui le battaglie per fare del corpo giudiziario qualcosa che uscisse dalla sua torre eburnea, di qui il favore con cui furono seguite certe (a volte spregiudicate) teorie sull’interpretazione del diritto, di qui il ruolo progressivo che ebbe l’associazionismo dei magistrati e lo stesso suo organizzarsi in correnti (in sia pur diversa misura fondate su valori, idee, diversa sensibilità rispetto alla cultura del diritto), di qui (non solo per connivenza passiva di forze politiche interessate a “mantenere buoni rapporti” con la magistratura) la facilità con cui a partire dagli anni ’60 si abolì la progressione in carriera per concorso e si separò il grado in carriera dall’esercizio effettivo delle funzioni… E tutto questo con ampio sostegno di parti importanti, particolarmente vive ed evolute, tecnicamente attrezzate e forse anche culturalmente preponderanti della dottrina giuridica in un fecondo scambio di esperienze fra università e mondo giudiziario.

 

4. Non è proprio possibile ripercorrere qui tutti i passaggi di una lunga storia di vicende interne ed esterne alla magistratura che viste ormai da lontano appaiono come il riflesso inevitabile di una società viva, pluralistica, che andava trasformandosi e che imponeva alle sue istituzioni la fatica (raramente assolta nei tempi dovuti) di continui adeguamenti, aggiornamenti, c.d. riforme, all’inseguimento di una realtà difficile da assecondare e servire, tanto più difficile a governare. Sarebbe una lunga storia di singoli casi giudiziari, emblematici ciascuno di uno dei tanti snodi che caratterizzano l’esercizio di una funzione così centrale e delicata;  una lunga storia di leggi sostanziali e processuali, di leggi sul Csm e su un ordinamento giudiziario mai integralmente riformato in violazione della VII disp. transitoria; una lunga storia di contrasti fra uffici giudiziari, fra magistrati e mondo politico; fra istituzioni di governo e Csm, fra organi costituzionali e singoli magistrati; una lunga storia di accuse incrociate (gli uni lamentando interferenze e tentativi per lo più esterni di condizionamento nell’esercizio libero delle funzioni, gli altri lamentando la politicizzazione di certe decisioni); e sarebbe anche una lunga storia di vivaci dispute dottrinali (solo fino ai primi anni ’70, v. Canosa e Federico). Sta di fatto che una sua attuazione la Costituzione si può dire che l’abbia ormai da tempo avuta anche in questa sua parte: e se, come ho anticipato, anche per certe ambiguità e soprattutto per la sua natura stessa non esiste un modello costituzionale di magistratura, certamente esiste un modello italiano di magistratura che si può ricavare, appunto: (i) dal testo costituzionale; (ii) dall’evoluzione legislativa; (iii) dalla giurisprudenza costituzionale; (iv) dalle prassi applicative e dai comportamenti concreti dei diversi soggetti istituzionali coinvolti. Questo modello d’altra parte, è stato influenzato altresì dal mutamento del contesto generale e specifico: a) il passaggio da una democrazia caratterizzata da un ruolo forte di partiti politici di massa / d’integrazione sociale e da logiche di selezione della classe parlamentare proporzionali e decisionali consensuali, a una democrazia caratterizzata da partiti con un ruolo assai più limitato e base sociale fortemente ridimensionata nonché da logiche di selezione della classe parlamentare maggioritarie e decisionali coerenti con queste, cioè maggioritarie anch’esse); b) dalla globalizzazione; c) dalle prospettive di spazio giudiziario europeo; d) dai vari tentativi di riformare gli ordinamenti processuali.

Il modello di cui parlo ha mostrato, naturalmente, pregi e difetti. Il pregio di fondo del modello di magistratura quale si è venuto configurando in Italia consiste certamente nella sostanziale indipendenza esterna dei magistrati che esso si è mostrato in grado di assicurare. E’ questa una valutazione soggettiva, naturalmente, e che andrebbe suffragata da ricerche sociologiche adeguate (si vedano i lavori di Di Federico, Guarnieri, Morisi, Righettini, Zannotti e altri).  Ovviamente si può discutere, ma a me sembra difficilmente contestabile l’affermazione secondo la quale il cittadino trova nell’ordinamento giudiziario un’essenziale garanzia dei suoi diritti e dei suoi interessi legittimi che nessun potere pubblico o privato può condizionare oltre un certo limite: tanto più se si considera che l’indipendenza dei magistrati del pubblico ministero unita all’obbligo di azione penale hanno concorso a dar vita a una sorta di contropotere (in senso atecnico). Inoltre l’accesso in magistratura basato sul concorso pubblico ha permesso nei decenni all’ordine giudiziario di poter contare su un’estrazione sufficientemente pluralistica, in questo solo senso in grado di rispecchiare la società di cui è espressione. La abolizione dei concorsi interni, invece, e gli avanzamenti c.d. automatici di carriera hanno effettivamente liberato i magistrati da un incentivo a produrre sentenze/saggio e dalla soggezione verso i magistrati con funzioni superiori; li hanno anche liberati, insieme a stipendi relativamente elevati, dall’urgenza di cercare avanzamenti per poter godere di un reddito dignitoso. Anche l’applicazione progressiva dell’art. 109 Cost. (l’autorità giudiziaria “dispone direttamente della polizia giudiziaria”) ha rafforzato la posizione della magistratura accentuandone la non dipendenza dall’esecutivo.

 

5. L’efficacia concreta di tutto ciò sulle garanzie del cittadino risulta peraltro ridimensionata e circoscritta, va subito aggiunto, dall’inefficienza complessiva della giustizia testimoniata dalla durata dei processi: questa, combinandosi con il modo come è interpretato ed applicato il dovere costituzionale di azione penale, induce a giudizi più cauti ed è causa di ricorrenti discussioni. Inoltre c’è da chiedersi in che misura all’indipendenza esterna corrisponda una piena indipendenza interna. Ma non intendo qui proporre un censimento puntuale di tutti i numerosi aspetti relativi all’esercizio della giurisdizione che sono stati sottoposti a critica e che possono essere considerati appunto aspetti deficitari del modello. Desidero soffermarmi solo su quelli principali e che a mio avviso riguardano: (A) il funzionamento del Csm: i suoi poteri (para)normativi; la sua paventata c.d. politicizzazione (nei vari significati: generale, correntizia, partitica); la sua discutibile attitudine, come organo collegiale elettivo, ad assolvere a determinate funzioni (decisioni su persone, valutazioni di efficienza, e così via); la sua parziale inadeguatezza rispetto al nuovo ordinamento giudiziario che include i giudici di pace (che nel Csm non sono presenti); tutto ciò con conseguenze in ordine all’indipendenza interna del magistrato e all’esercizio efficiente delle funzioni; inoltre è periodicamente soggetta a critica l’idoneità del Csm ad esercitare efficacemente la funzione di controllo disciplinare che l’art. 105 gli affida; (B) la questione dell’accesso in magistratura (forme e modi del concorso); quella, connessa, delle carriere e quindi la questione della professionalità, della formazione, delle attitudini del magistrato all’inizio e in corso di carriera; (C) la questione del ruolo del pubblico ministero e dei rapporti fra magistrati esercitanti funzioni diverse, soprattutto alla luce della trasformazione del processo penale, in certa misura consacrata dalla revisione dell’art. 111 Cost., nonché alla luce dell’istituzione della direzione distrettuale antimafia, della direzione nazionale antimafia e del procuratore nazionale antimafia, e suffragata dall’ipotesi di una spazio giudiziario europeo con un procuratore europeo; il tema della (non)-discrezionalità dell’azione penale; (D) la tendenza, in cui in alcuni casi l’indipendenza si è tradotta, ad esercitare le funzioni del giudice come creativa, ovvero anche finalizzata a realizzare direttamente valori liberamente tratti dalla Costituzione (ovvero la questione del rapporto fra giudice e costituzione in uno stato costituzionale), nonché la tendenza di taluni magistrati a cercare forme di consenso esterno (per esempio attraverso l’uso più o meno sapiente dei mezzi di comunicazione di massa). Tutto ciò si coniuga con una delle conseguenze del carattere di potere diffuso del modello italiano, e cioè il fatto che l’accentuazione dell’indipendenza ha portato a un forte squilibrio in termini di responsabilità da parte dei singoli magistrati: e ciò a sua volta suscita incertezze accentuate in relazione all’esercizio delle funzioni requirenti.

 

6. Come si inquadra il modello di magistratura italiano nel quadro comparato e in cosa consistono i suoi caratteri di originalità? Che questi ultimi vi siano concordano tutti, sia i fautori sia i critici del modello stesso (Diez-Picazo, Guarinieri, Pizzorusso, Zanon). L’evoluzione di cui abbiamo parlato, “a quarant’anni dall’entrata in vigore della Costituzione può dirsi che… ha portato all’individuazione di un nuovo modello di ordinamento giudiziario nettamente distinto da quello francese che aveva ispirato la legislazione italiana anteriore alla Costituzione, ma altresì diverso dagli altri principali modelli… che vediamo… in funzione nel mondo…” (Pizzorusso 1992). Naturalmente, i due principali modelli sono, quello francese, appunto, e quello anglosassone; il primo, con varianti ovviamente, proprio dei paesi di civil law, e così diffuso da essere considerato puramente e semplicemente il “moderno modello europeo di magistratura” (così Diez-Picazo in Romanelli); il secondo proprio dei paesi di common law. Il primo modello è caratterizzato dal fatto che il magistrato, pur circondato da garanzie specifiche di indipendenza, è un funzionario pubblico reclutato per concorso, soggetto a una precisa carriera interna e, per lo più, a una certa gerarchia (in taluni casi anche rigida: v. Francia); inoltre, i magistrati che esercitano funzioni di pubblico ministero sono (anche qui in vario modo) soggetti a direttive politiche e a controllo da parte dell’esecutivo. Per questo si parla anche di modello burocratico. Esistono varianti, ma in genere è lecito affermare che laddove vi sia una qualche maggiore indipendenza esterna (per esempio in Austria, Belgio e Germania) là si accentua la dipendenza interna. In questi paesi il ministro della giustizia risponde alle assemblee rappresentative del suo operato come soggetto responsabile della pubblica accusa. In alcuni ordinamenti, poi, vedi Germania, la natura federale fa sì che anche l’ordinamento giudiziario sia in parte soggetto a disciplina decentrata (ma sempre sulla base della impostazione che si è detto). Gli ordinamenti anglosassoni, invece, si caratterizzano piuttosto per il fatto che il reclutamento dei magistrati avviene per nomina politica o, in certi casi, elezione popolare, ma questa nomina avviene all’interno di platee di soggetti già ampiamente formati ed esperti, dotati di personale prestigio (perciò si parla di modello  professionale: l’età media di accesso, per conseguenza, in Inghilterra è vicina ai 50 anni). Il modello funziona con pochissimi giudici che godono di grande prestigio, ai quali non si chiede di accertare i fatti, quanto solo di applicare il diritto; essi, soprattutto, vedono gran parte delle controversie risolte in prima istanza da giudici laici o minori, non professionali.  Ebbene, il modello italiano si discosta da entrambi: da quello burocratico francese perché appunto è stato reciso ogni legame con l’esecutivo (anche per il pubblico ministero); da quello professionale anglosassone perché prevede un reclutamento concorsuale e una struttura organizzativa unica per chi esercita funzioni giudicanti e requirenti. In altre parole ciò che davvero contraddistingue il modello italiano è l’assenza istituzionale ed organizzativa di connessioni dirette col potere politico: il quale può dare ordini alla magistratura solo con lo strumento della legge, cioè dando alla propria volontà la forma della legge. Invece nelle magistrature di modello francese l’influenza della politica si esercita (anche e in misura diversa da ordinamento a ordinamento) per il tramite dei vertici di quella specialissima burocrazia; nelle magistrature di modello anglosassone questa influenza è indiretta attraverso meccanismi di reclutamento in certa misura “politici” (attenuati nel caso di nomine vitalizie, valide quam diu se bene gesserint(o during good behaviour), il che rende la rimozione eccezionale; è diverso il caso dell’elezione popolare, naturalmente).

Un’obiettiva analisi comparata sembra pertanto suggerire, conclusivamente, questa valutazione: il nostro modello di magistratura si distingue dagli altri di tipo continentale europeo in misura variamente significativa ma non strutturale né al di fuori delle tendenze generali per tutto ciò che riguarda la magistratura giudicante (con ciò intendo dire che si può discutere di taluni aspetti del reclutamento, della formazione, delle attribuzioni e del funzionamento dell’organo cui queste sono affidate, ma la sostanza resta assai simile); si distingue invece, profondamente, in maniera strutturale e difficilmente riconducibile appunto a uno stesso modello, riguardo alla collocazione istituzionale del pubblico ministero. Sotto questo aspetto l’originalità è effettivamente assoluta, anche se generalizzata appare in anni recenti la tendenza ad attribuire anche in altri ordinamenti una certa maggiore indipendenza o a imporre un dipendenza meno stringente, nei confronti di coloro che esercitano funzioni requirenti.

 

7. E’  vero che, come hanno osservato diversi studiosi ed osservatori (v. per esempio, Diez-Picazo), il modello tradizionale francese/europeo di magistratura è in difficoltà, al di là della questione della posizione del pm: lo è dappertutto proprio per quella che viene chiamata la crisi del legalismo (come dire della legge) che ha portato a una notevole rivalutazione della figura del giudice e a una tendenza generalizzata al rafforzamento delle garanzie costituzionali dell’indipendenza giudiziaria, per cui i giudici da nessuna parte più sono da considerarsi alla mercé dei governi (ancora Diez-Picazo). Lo conferma, a mio avviso anche il fatto che uno degli istituti che caratterizzano il modello italiano, cioè l’affidamento di funzioni amministrative relative alla magistratura ad organi ad hoc in parte espressi dai magistrati stessi ha avuto una buona diffusione. E’ uno dei pochi casi rari in cui il costituzionalismo italiano recente ha prodotto qualcosa di imitato all’estero. Lo stesso si deve dire per un qualche cenno di maggiore autonomia riconosciuto, per esempio, al pubblico ministero proprio in Francia. Nondimeno nei 7 paesi europei che hanno istituito una sorta di Csm (la stessa Francia, il Portogallo, la Spagna, la Croazia, la Bulgaria, la Romania e la Polonia) solo in Spagna e Polonia il rapporto fra componenti di estrazione politica e componenti di estrazione da parte dei magistrati è simile al nostro (1 a 3): in Francia è di 5 su 12 (fra cui oltre al presidente della Repubblica, che però in Francia è figura d’indirizzo politico e al ministro); in Portogallo è di 9 su 17; in Croazia sono tutti di nomina parlamentare (anche se possono essere magistrati); e così via dicendo. Si potrebbe dire che, in qualche misura, il modello italiano ha anticipato e indicato una linea di tendenza spiegabile, appunto, con la crisi del legalismo e il riconoscimento inevitabile di margini di interpretazione al giudice: con conseguente esaltazione del ruolo della giurisprudenza e esigenza di indipendenza sempre meglio garantita. Lo stesso, invece,non può dirsi per quel che riguarda il pubblico ministero: dappertutto soggetto (ovviamente) alla legge, nessuno ha seguito la via italiana caratterizzata da un elevatissimo grado di indipendenza esterna ed interna. Ciò si deve essenzialmente alla circostanza che il ruolo della pubblica accusa, pur in presenza di soluzioni processuali anche marcatamente diverse, appare troppo strettamente legato alle strategie di contrasto contro il crimine perché, in quel caso, a differenza di ciò che accade per il giudice, il valore dell’indipendenza (funzionale non lo si dimentichi a una posizione di imparzialità) faccia aggio su altri valori ed altre esigenze… Se questa è la realtà, si spiega perché in Italia dove sono sempre più spesso avvertite le conseguenze negative dell’assenza di qualsiasi impulso e indirizzo unitario e dall’assenza di un’autorità che possa in qualche modo rispondere del modo come l’azione penale viene esercitata, la questione venga periodicamente a riproporsi in diretta linea di continuità con le ipotesi minoritarie alla Costituente, riconducibili proprio a Giovanni Leone. Anche la vicenda, tanto contrastata all’inizio, della procura nazionale antimafia è sintomatica di quanto certo esigenze siano avvertite, e di come sia arduo, ma anche non impossibile, darvi risposta nel quadro dell’ordinamento costituzionale vigente.

 

8. Come avvertivo all’inizio, sono qui in gioco questioni di fondo e concezioni diverse della società, dello Stato e dunque del diritto: anche a prescindere dalle evidenti esagerazioni e strumentalizzazioni cui da fronti opposti s’indulge spesso in Italia con sguaiatezza che finisce col rendere il dibattito a volte tanto caricaturale da suscitare stanchezza. Le concezioni di cui parlo, al loro interno “riassumono e armonizzano sia orientamenti di diritto costituzionale quanto alla collocazione del pm nello Stato sia orientamenti di diritto processuale quanto alla sua natura e funzione nel processo” (Zanon 1996).  Da un lato c’è l’idea del pubblico ministero quale organo di natura essenzialmente amministrativa, inserito nel quadro dell’organizzazione statale, per lo più (come s’è visto) legato da vincoli gerarchico-burocratici all’esecutivo. Egli è concepito come parte processuale in senso sostanziale, contrapposta alle parti private su un piano non sempre di parità. La sua azione è indirizzata a ottenere dal giudice la realizzazione delle pretesa punitiva dello Stato. In questo quadro l’esercizio dell’azione penale tende ad essere almeno in certa misura discrezionale, dipende anche da valutazioni di opportunità, con conseguenti assunzioni di responsabilità. Dall’altro lato c’è l’idea del pm come organo giudiziario in senso lato o organo di giustizia che condivide col giudice una comune cultura della giurisdizione, non tanto espressione dello Stato-apparato ma dello Stato-comunità, senza legami burocratici o gerarchici con l’esecutivo; che agisce nell’interesse della legge e dell’ordinamento; che nel processo non è vera parte (rectius: è parte in senso solo formale), non è vincolato solo ad accusare ma ad esercitare l’azione penaleimparzialmente, e anche per questo non è suscettibile ad altre forme di controllo che quelle giurisdizionali; perciò si presenta a sua volta come potere diffuso e con funzioni personalizzate (cioè del singolo pubblico ministero, non riconducibili ad un ufficio e a una qualsiasi gerarchia interna). 

 

9. Non c’è dubbio che l’assetto vigente (pensiamo per esempio all’art. 73 della legge sull’ordinamento giudiziario) e, in parte, la Costituzione stessa abbraccino piuttosto la seconda concezione: e tuttavia la Costituzione, come abbiamo visto, non esclude affatto che al pm, magistrato appartenente all’ordine giudiziario, indipendente e tutelato dal Csm, sia attribuito dalla legge uno status differenziato. Del resto abbiamo pure visto che il pm non è comunque un giudice (non fa parte dell’organo che giudica; non ha potere decisori in materia di libertà personale; non gli si applica l’art. 101.2 cost. secondo la tesi qui accolta; non può sollevare questione di legittimità costituzionale, ma solo conflitto di attribuzioni). Inoltre rispetto alle ricostruzioni progressivamente affermatesi nel secondo dopoguerra una importante novità di rango costituzionale è stata costituita dall’introduzione in Costituzione del giusto processo di cui ai primi nuovi commi dell’art. 111. Si può pensare che le nuove disposizioni costituzionali con particolare riferimento al principio del contraddittorio fra le parti; al principio, attenzione di, parità fra le parti e allo stesso vincolo, nei confronti del legislatore, di “assicurare [con la legge] la ragionevole durata” dei processi; ebbene: si può pensare che questa sorta di costituzionalizzazione del processo accusatorio possa essere ignorata ai fini di una aggiornata ricostruzione della posizione istituzionale del pubblico ministero? Non sto affermando che la riforma del processo e la sua costituzionalizzazione di per séabbiano senz’altro fatto pendere il piatto della bilancia verso la tesi del pm/parte: anche e soprattutto perché una fin troppo prudente e, direi, conservatrice giurisprudenza della Corte ha fin qui confermato le impostazioni prevalenti nella cultura giuridica italiana (penso alle sentenze che hanno ridimensionato certi poteri dispositivi del pm). Ciò detto, non ci si deve sorprendere se da più parti si pensa di utilizzare i margini che in Costituzione vi sono per correggere alcuni snodi ordinamentali frutto della concezione del pm c.d. parte imparziale (ossimoro che di per sé a me sembra emblematico). Di qui una chiave per valutare le diverse ipotesi che sono state avanzate in anni recenti e che, in ultimo, hanno raggiunto attraverso l’iniziativa parlamentare e anche governativa le aule parlamentari. Non desidero prendere qui posizione sulle singole proposte. Mi preme solo, riassuntivamente, ribadire alcuni punti e proporne alcuni altri: (i) il timore che un diverso grado di distinzione funzionale e di separazione fra magistrati che giudicano e magistrati che accusano possa costituire il prodromo di una potenziale fuoriuscita dei secondi dall’ordine giudiziario, a costituzione vigente, non ha ragione di essere, perché sul punto non vi sono margini interpretativi che tengano: nella Costituzione non vi è spazio per sottrarre i magistrati del pm all’ordine giudiziario e ricondurli sotto l’egida dell’esecutivo; (ii) la magistratura commetterebbe un errore clamoroso se ritenesse di liquidare ogni proposta riformatrice come strumentale e funzionale a ridurne l’autonomia e l’indipendenza; (iii) la rimessa in discussione della posizione istituzionale del pubblico ministero nel nostro ordinamento può essere condivisa o contestata, ma nessuno potrebbe negare che anche fra i fautori più convinti di una magistratura indipendente vi è chi ritiene che quello snodo di fondo debba essere affrontato; (iv) proprio dal punto di vista della teoria del costituzionalismo costituisce una singolarità assoluta la posizione del pm nell’ordinamento italiano: non si può considerare illegittimo che, sulla base di un’esperienza pluridecennale, se ne intenda mettere in discussione la funzionalità. Né deve suscitare scandalo che da talune parti si pensi di battere anche la strada, ardua e lunga, della revisione costituzionale; (v) nella Costituzione ci sono, comunque, margini per differenziare magistrati giudicanti e magistrati inquirenti:  l’ha detto espressamente la Corte in sent. 37/2000: “la Costituzione… non contiene alcun principio che imponga o al contrario precluda la configurazione di una carriera unica o di carriere separate…”; (vi) e ci sono, probabilmente, anche margini per introdurre forme di coordinamento e di gerarchia fra i magistrati requirenti e per ricostruire non tanto le “carriere” di un tempo, ma certamente controlli di professionalità e di attitudine; forse perfino per ricondurli a un magistrato indipendente che in qualche modo sovrintenda all’esercizio della funzione requirente e al coordinamento in nome di una strategia di contrasto al crimine comune e a priorità condivise, e magari anche per far sì che un tale “Procuratore generale nazionale”, nominato dal Csm, concorra col Csm alle decisioni sulla carriera dei magistrati del pubblico ministero;(vii) non c’è, invece, la possibilità di attribuire la materia disciplinare ad un qualsivoglia organo diverso dal Csm (cfr. art. 105 Cost.) ed è difficile individuare lo spazio per far sì che un eventuale “Procuratore generale nazionale” eserciti tali sue funzioni con qualche forma di collegamento col Parlamento (l’antica proposta di Calamandrei).

Occorre, infine, del resto tenere anche in considerazione la trasformazione in senso maggioritario del sistema politico-istituzionale. Questa trasformazione potrebbe indurre a conclusioni diametralmente opposte: proprio la garanzia dell’alternanza al potere di una funzionale democrazia maggioritaria potrebbe giustificare soluzioni del genere, oppure, al contrario, la tendenza maggioritaria potrebbe sconsigliarle rivalutando quelle stesse ragioni che prevalsero nel 1948. In ogni caso, il costituzionalista deve ricordare che la giurisprudenza costituzionale ha affermato in più circostanze (specie in sent. 1146/1988) la sua competenza a valutare la conformità delle leggi costituzionali e di revisione della Costituzione rispetto ai principi supremi dell’ordinamento: fra questi a mio avviso c’è sicuramente l’indipendenza della magistratura con riferimento particolare a quella giudicante. Si tratterebbe di vedere in che misura il discorso possa o non possa estendersi alla magistratura requirente (a me sembra difficile proprio in considerazione del complessivo quadro comparato più volte evocato); è difficile immaginare che sia possibile impedire, a medio termine, che le principali delle problematiche qui evocate siano in qualche modo affrontate. Un altro errore sarebbe pensare che la netta spaccatura fra attuale maggioranza ed attuale opposizione costituisca una sorta di polizza di garanzia per chi desidera mantenere sostanzialmente le cose come stanno: quelle problematiche si riproporrebbero puntualmente anche nel caso in cui andasse al governo l’attuale opposizione (lo dimostra quanto avvenuto nella XIII legislatura).

 

10. Mi rendo conto, nel concludere, di aver dedicato una parte considerevole di questo scritto alla questione del pubblico ministero. Effettivamente è quella che ritengo cruciale: la ritengo cruciale perché è nella figura del pubblico ministero concepito e disciplinato come organo di giustizia che si manifesta emblematicamente una concezione non compiutamente liberale della società e dell’ordinamento giuridico. E’  quella figura che simboleggia il plusvalore eticoattribuito all’attività statale di prevenzione e repressione dei reati, vista come “attività di difesa dell’ordinamento” di competenza del pubblico ministero (e, per di più, del pubblico ministero inteso come singola persona). Si è qui all’interno di una visione sacrale della giustizia, per la quale appunto la giurisdizione non è solo strumento di composizione dei contrasti fra privati o per la reintegrazione delle violazioni dell’ordine pubblico, un servizio per la collettività dunque, ma è appunto la pretesa di realizzare la Giustizia, di appurare la Verità. Non a caso, è stato osservato (Zanon, ancora) che a questa impostazione si è accompagnata anche a lungo la tesi della titolarità esclusiva, in capo al pubblico ministero, del promuovimento dell’azione penale, che alla Costituente pure era stata espressamente esclusa: concezione coerentemente pubblicistica e statalista (abbandonata dalla Corte in una successiva fase della sua giurisprudenza: ma non dalla legislazione vigente, nuovo codice di procedura penale compreso). Dunque, per quanto il monopolio del promuovimento obbligatorio dell’azione penale venga spiegato con un’esigenza di tutela degli individui e della società, l’idea del pubblico ministero quale organo di giustizia, parte imparziale, potere neutrale, titolare esclusivo dell’azione penale, è soprattutto un’eredità della grande tradizione autoritario-statalista. In epoca costituzionale, naturalmente, si è avuta poi, fondamentale, l’eliminazione dei legami con l’esecutivo: il pubblico ministero, da organo dello Stato è diventato in qualche modo organo della collettività, il quale agisce addirittura non tanto nell’interesse dello Stato quanto della legge e dell’ordinamento giuridico, il che a rilevanti poteri processuali unisce un di più di legittimazione. Proprio perché si presenta come organo che può agire anche in favore dell’imputato, infatti, il pm, nel sostenere l’accusa, finisce col poterlo fare tanto più efficacemente e fortemente appunto proprio perché si presenta e viene considerato organo di giustizia. Se teniamo conto della cultura emergenziale che periodicamente si è diffusa ed è stata alimentata (purtroppo con motivazioni che nessuno può liquidare affrettatamente: penso al terrorismo, penso alla criminalità organizzata, penso alla diffusa corruzione politico-amministrativa), comprendiamo come si sia affermato il paradosso di un organo che di fatto svolge una funzione parziale, ma col trattamento e la pretesa legittimazione di chi parte non è, o non lo è del tutto, con l’aura di chi è “promotore di giustizia”: una condizione strutturale di disparità processuale. Che con questa impostazione e tutto ciò che le fa da corollario, in un quadro in cui dallo status (solo in parte costituzionalmente voluto, come si è visto) si pretende di ricavare determinate funzioni, e da una certa concezione delle funzioni, la necessità costituzionale di quello status, sia davvero possibile assicurare l’uguaglianza delle parti nel processo, appare a me effettivamente un’utopia. Ciò ha  conseguenze inevitabili anche sulle libertà dei cittadini. Certo: la tensione fra esigenze di difesa sociale e tutela rigorosa delle libertà è inevitabile, e penso che mai potrà davvero superarsi. Il problema è di equilibri. E per quel che mi riguarda, qui il cerchio del ragionamento si può chiudere: vi è una irriducibile distinzione fra chi giudica e chi accusa, fra chi è terzo e chi è parte. La Costituzione su ciò, effettivamente, non è stata sufficientemente avvertita: ma lo si può dire ora, col senno di poi. Figlia del suo tempo e di una cultura prevalentemente statalista essa ha garantito la sacrosanta indipendenza del giudice terzo, ma (anche perché lontanissima dal pensare a un processo diverso da quello inquisitorio) non ha voluto prevedere (non ha ritenuto necessario prevedere) le garanzie per una separazione costituzionale con il magistrato parte. Del resto il timore dell’esecutivo autoritario faceva aggio sulle altre preoccupazioni. Era più importante sottrarre il pm dall’esecutivo che non distinguerlo dal giudice. Si tratta di vedere, adesso, se e come rimettere in sintonia costituzione, processo, ordinamento giudiziario, società; si tratta di verificare, in altre parole, se l’equilibrio che il nostro modello di magistratura attuale assicura fra difesa sociale e libertà sia quello ottimale. Ovvero in caso contrario, come vada corretto, e in che forme giuridiche.

Un punto è fermo: quel modello cui Maranini così decisivamente concorse non è l’unico modello che si può ricavare dalla Costituzione, tanto più dopo la riforma dell’art. 111 del 1999 (c.d. giusto processo). Certo: è solo un gioco intellettuale domandarsi come la penserebbe oggi l’antico preside della nostra Facoltà. Ma azzardo la seguente considerazione: mi sorprenderei molto se un Maranini redivivo si identificasse totalmente in quel modello. Ciò proprio perché il contesto è mutato, la magistratura è mutata; soprattutto, Maranini non potrebbe non notare che un problema di controllo del potere si pone ora anche nei confronti della magistratura stessa. Forse, se mai, Maranini soffrirebbe insieme con noi la consapevolezza che i nodi e le contraddizioni del modello italiano di magistratura, che proprio lui aveva tanto contribuito a creare, sono venuti al pettine proprio nel momento in cui maggiore sarebbe il bisogno di un giudiziario forte, indipendente e autorevole: mentre riformarlo, come pure si dovrebbe, risulta operazione particolarmente ardua e controversa.